Zwei Wohnungseigentümer im Landgerichtssprengel Frankfurt/M. vermieteten ihre im Erdgeschoss gelegene Teileigentumseinheit an einen Eisdielenbetreiber. In den Räumlichkeiten und im Außenbereich wurden Tische und Stühle aufgestellt. Im November 2016 fasste die Wohnungseigentümergemeinschaft den Beschluss, einen Rechtsanwalt mit der gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs auf Unterlassung der Nutzung der Teileigentumseinheit als Eisdiele gegen den Gewerbemieter zu betreiben. Sie vertraten die Auffassung, dass ihnen ein entsprechender Anspruch zustehe, weil die Nutzung in Ansehung der Festsetzungen der Teilungserklärung, die für die Einheit eine Nutzung als „Laden“ vorsah, rechtswidrig sei. Die Klage vor dem Amtsgericht Dieburg hatte Erfolg. Die Berufung des Gewerbemieters zum Landgericht Frankfurt hatte keinen Erfolg. Auch der Revision zum Bundesgerichtshof blieb der Erfolg versagt. Im Urteil vom 25.10.2019 führte der BGH aus, dass der teilrechtsfähige Verband nach entsprechender Beschlussfassung befugt war, den Prozess zu führen, § 10 Abs. 6 S. 3 WEG (gekorene Ausübung, vgl. BGH-Urteil vom 13.10.2017, V ZR 45/17 – ZIV 2017, 79). Zutreffend habe das Berufungsgericht auch entschieden, dass den Wohnungseigentümern ein Unterlassungsanspruch unmittelbar gegen den Gewerbemieter zustehe, wenn dessen Nutzung gegen die Zweckbestimmung der Teilungserklärung verstoße.
Diese Rechtsfrage sei bisher vom V. Zivilsenat nicht entschieden worden. Die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Lehre vertrete die Auffassung, dass ein unmittelbarer Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB gegen Nichtmitglieder der WEG (v.a. Mieter) und gegen Sondereigentümer daneben auch aus § 15 Abs. 3 WEG bestehe, wenn die Einheit zweckwidrig genutzt werde. Dieser Unterlassungsanspruch bestehe dabei nicht nur, wenn gegen die Zweckbestimmung der Teilungserklärung verstoßen werde, sondern auch, wenn die Nutzung gegen eine beschlossene Gebrauchsregelung verstoße. Der V. Zivilsenat schloss sich dieser Meinung an. Sie entspricht der rechtlichen Beurteilung auch des XII. Zivilsenates in entsprechend gelagerten Fällen an (vgl. BGH-Urteil vom 29.11.1995, XII ZR 230/94, NJW 1996, 714, BGH-Urteil vom 18.1.1995, XII ZR 30/93, NJW-RR 1995, 715).
Eine Nutzungsregelung (Beschluss) oder eine Zweckbestimmung (Teilungserklärung) werde allerdings nicht zu einem absoluten Recht, das gegenüber Jedermann Geltung beanspruche. Grundsätzlich handele es sich um schuldrechtliche Regelungen, die nur Bindungswirkung zwischen den Wohnungseigentümern hätten. Andererseits sei in § 903 BGB geregelt, dass jeder Eigentümer – soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstünden – nach Belieben mit seiner Sache verfahren dürfe. Diese Regelung gelte nach § 13 Abs. 1 WEG auch für das Sondereigentum eines Wohnungseigentümers. Durch die inhaltliche Ausgestaltung der Nutzungsrechte werde die Befugnis des Sondereigentümers, sein Eigentum nach Belieben zu nutzen, im Verhältnis zu den anderen Sondereigentümern beschränkt. Die zweckwidrige Nutzung einer Einheit stelle sich daher reziprok als Beeinträchtigung des Eigentums aller übrigen Eigentümer dar und zwar auch dann, wenn die Beeinträchtigung durch einen Mieter erfolge. Diese Beeinträchtigung müssten die übrigen Sondereigentümer auch dann nicht hinnehmen, wenn der vermietende Eigentümer die Nutzung vertraglich gestattet habe. Er könne insoweit seinem Mieter im Mietvertrag nicht mehr Nutzungsrechte überlassen, als ihm selbst zustünden. Der Betrieb einer Eisdiele sei begrifflich nicht vom vereinbarten Zweck des Betriebs eines Ladens gedeckt. Eine nach dem vereinbarten Zweck ausgeschlossene Nutzung könne sich aber dennoch als zulässig erweisen, wenn sie bei typisierender Betrachtung nicht mehr störe, als die vorgesehene Nutzung (vgl. BGH-Urteil vom 15.1.2010, V ZR 72/09 – ZIV 2010, 10, BGH-Urteil vom 10.7.2015, V ZR 169/14 – ZIV 2015, 46). Nach dieser typisierenden Betrachtung ging der BGH davon aus, dass eine Eisdiele ein höheres Störpotential aufweist, als ein Laden. Angefangen von klappernden Geschirr, über rückende Stühle bis hin zu den Unterhaltungen der Gäste sei mit einer höheren Geräuschkulisse zu rechnen, V ZR 271/18.