Mit einem unwirksamen Gewährleistungsausschluss befasste sich der BGH im Urteil vom 8.3.2007 (VII ZR 130/05). Die Klägerin hatte mit dem beklagten Bauträger im September 2000 einen Kaufvertrag über ein Einfamilienhaus abgeschlossen. Das ursprünglich Mitte des 19. Jahrhunderts errichtete Gebäude sollte dabei grundlegend saniert werden. Der Bauträger hatte folgende Klausel im Vertrag aufgenommen:
„Der Kaufgegenstand wird verkauft in dem Zustand, in dem er sich am heutigen Tage befindet. Für die Größe des Grundstücks übernimmt der Verkäufer keine Gewähr. Er haftet auch nicht für offene oder versteckte Sachmängel, es sei denn, dass er solche dem Käufer arglistig verschwiegen hat.“
Die Klausel unterfiel nicht den Regelungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 305 ff BGB. Der Käufer steht bei Individualverträgen jedoch dennoch nicht schutzlos dem Vertragersteller gegenüber, der über den Notar zumeist den Vertrag stellt.
Hier wendet der BGH seine Rechtsprechung zu „formelhaften Klauseln“ an, die sich auf § 242 BGB (Treu und Glauben) stützt.
Nach der Rechtsprechung des BGH ist ein formelhafter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter oder wie hier so zu behandelnder Häuser auch in einem notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist (BGHZ 108, 164, BGHZ 101, 350). Eine Ausnahme von der Belehrungspflicht gebe es nur ganz ausnahmsweise, nämlich wenn sich der Notar persönlich davon überzeugt habe, dass die Beteiligten sich über die Tragweite ihrer Erklärungen und das damit verbundene Risiko vollständig im Klaren seien und dennoch die konkrete Vertragsgestaltung ernsthaft wollten (BGH NJW 1995, 330).
Nicht ausreichend erachtetet der BGH im zur Entscheidung anstehenden Fall, dass der Notar bei der Verlesung innegehalten habe und nachgefragt habe, ob die Käuferin das Objekt persönlich besichtigt und begutachtet habe. Das gleiche galt für die Feststellung, dass der Käuferin von ihrer Ausbildung die grundsätzliche Bedeutung eines Haftungsausschlusses für Mängel bekannt war und die Klausel verständlich abgefasst war.