Nach § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. und nach § 13 Nr. 6 VOB/B kann der Werkunternehmer die Nachbesserung verweigern, wenn diese nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich ist. Bei der Beurteilung des Aufwandes kommt es nach altem Recht nicht auf die Kosten an. Die neue Fassung des BGB hat insoweit die Regelung in § 635 Abs. 3 BGB ergänzt.
Im streitigen Fall hatte ein Unternehmer Trockenbauarbeiten übernommen. Im Leistungsverzeichnis war vorgesehen, dass die WC-Trennwände aus doppelt beplankten imprägnierten Gipskartonplatten hergestellt würden. Nach einem Wasserschaden stellte der Auftraggeber fest, dass die Trennwände jeweils mit einer imprägnierten und einer unimprägnierten Gipskartonplatte beplankt waren. Er verlangte daraufhin die Mangelbeseitigung, die der Werkunternehmer verweigerte. Er führte aus, dass der Mangel zwar vorliege, sich aber in der täglichen Praxis nicht auswirke, sondern nur unter besonderen Umständen wie dem nunmehr eingetretenen Wasserschaden. Die Mangelbeseitigungskosten von knapp 62.000 € würden es angesichts dieser geringfügigen Nachteile unzumutbar machen, die Kartonplatten auszutauschen. Im Übrigen entspreche die ausgeführte Leistung auch den anerkannten Regeln der Technik.
Das sah der VII. Zivilsenat im Ergebnis anders. Wenn der Auftraggeber ein objektiv berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages habe, könne ihm der Unternehmer im Allgemeinen die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mangelbeseitigung nicht verweigern.
Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit sei nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen würde. Bei dieser Abwägung sei auch zur berücksichtigen, in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet habe.
Die Beweisaufnahme der Vorinstanz habe ergeben, so der BGH weiter, dass der Auftraggeber im Leistungsverzeichnis sein Interesse an einer höherwertigen Ausführung zum Ausdruck gebracht habe. So käme es etwa bei einer senkrecht im Wasser stehenden Platte nach 24-stündiger Eintauchzeit bei einer normalen Platte zu einer kapillaren Steighöhe von 210 mm, bei einer imprägnierten Platte zu einer solchen von 20 mm. Dieses Interesse des Klägers an der teureren und zugleich risikoärmeren Art der Ausführung dürfe nicht deshalb als gering bewertet werden, weil die tatsächlich erbrachte Leistung den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspräche. Vielmehr stelle sich dieses durch die Vereinbarung der teureren Vereinbarung bekundete Interesse des Auftraggebers an einer höherwertigen Leistung als objektiv berechtigt dar und schlösse somit eine Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung aus. Unbeachtlich sei in diesem Zusammenhang auch der Einwand des Beklagten, für den Architekten des Auftraggebers wäre die Art der Ausführung erkennbar gewesen und dieser habe sie nicht beanstandet. Die Erkennbarkeit für den Architekten habe schließlich keinen Einfluss auf den Verschuldensgrad des Auftragnehmers. (Urteil vom 10.4.2008, VII ZR 214/06)