Mit den Voraussetzungen der Entstehung von Sondereigentum setzt sich der BGH im Urteil vom 18.7.08 (V ZR 97/07) auseinander. In einer Wohnungseigentümergemeinschaft wurden 1990 Wohnungen verkauft, wovon zwei nach den Plänen als Maisonettewohnungen ausgestaltet waren. Sie besaßen einen Zugang zu einem im Obergeschoss gelegenen Raum. Die Bauausführung wich hiervon jedoch ab. Tatsächlich hatte nur eine der beiden Wohnungen einen Aufgang zum Obergeschoss. Im Obergeschoss waren die Räume der beiden Wohnungen nicht voneinander abgetrennt, so dass die eine Wohnung faktisch einen weiteren großen Raum besaß.
Die Kläger begehrten die Räumung und Herausgabe „ihres“ Raumteiles sowie die Duldung der Errichtung einer Trennmauer zur Herstellung von zwei Räumen, so wie es die Baupläne vorsahen. Der BGH stellt unter Bezugnahme auf seine bisherige Rechtsprechung fest, dass Abweichungen von der Bauausführung unbeachtlich seien, solange die Abgrenzung des Sondereigentums gegen das Gemeinschaftseigentum und das weitere Sondereigentum nicht unmöglich sei (Urteil vom 5.12.03, V ZR 447/01). Eine Unmöglichkeit in diesem Sinne läge nicht vor. Das Fehlen einer tatsächlichen Abgrenzung führte dazu, dass der Schutz, den das WEG bieten soll, versagt würde, weil insoweit Gemeinschaftseigentum anzunehmen wäre. Dies würde dem gesetzlichen Zweck widersprechen. Etwas anderes ergäbe sich auch nicht aus dem Erfordernis der Abgeschlossenheit des Sondereigentums.
Das Erfordernis der Abgeschlossenheit bedeutete nach § 3 Abs. 2 S. 1 WEG ebenso wenig eine notwendige Voraussetzung für das Entstehen von Sondereigentum wie die zum Vollzug der
Teilung im Grundbuch notwendige Bescheinigung der Abgeschlossenheit des Sondereigentums durch die Baubehörde.
Diese Auffassung stünde zudem mit der Rechtsprechung des BGH überein, wonach die Aufhebung der Abgeschlossenheit den Bestand des Sondereigentums unberührt lasse (BGHZ, 146, 241, 246). Im Ergebnis mache es keinen Unterschied, ob die Abgeschlossenheit nachträglich aufgehoben werde oder ob sie schon bei Errichtung des Gebäudes fehle.
Voraussetzung für den Herausgabeanspruch sei neben der Frage, ob überhaupt Sondereigentum entstanden sei, auch die Frage, ob dieses Sondereigentum zur jeweiligen Wohnung gehöre. Dies setze voraus, dass die betreffende Fläche den Klägern auch aufgelassen (übereignet) worden sei.
Zwar nehme die Kaufvertragsurkunde auf die Aufteilungspläne und damit auf die Baupläne mit einer Trennung der Dachgeschossräume nach Wohneinheiten Bezug. Dabei könne die Auslegung der Erklärungen bei der Auflassung hier nicht enden. Es komme ausschließlich auf das Gewollte an, nicht auf das Erklärte. Hierüber hatte das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, so dass der BGH die Sache zur erneuten Verhandlung zum OLG München zurückverwies. Dabei ließ der BGH die Frage offen, ob eine Herausgabe möglicherweise bereits daran scheitert, dass die Nachbarn die zusätzliche Dachgeschossfläche gutgläubig erworben hatten, und der klägerische Anspruch aufgrund der langen Zeitdauer bereits der Verwirkung unterliegen.