Die Unternehmerin forderte von der Bauherren Restwerklohn in Höhe von rund 257.000 €. Die Bauherrin rechnete mit einem Schadensersatzanspruch wegen eines Mangels an einem Glasdach in Höhe von rund 104.000 € auf. Der Klage wurde nicht vollständig stattgegeben, so dass am Ende – unter Berücksichtigung der Aufrechnungsforderung – rund 45.000 € als tenorierter Zahlbetrag herauskamen. Der Rechtsstreit wurde weiter bis zum BGH geführt. Durch die Revision wurde die Klageforderung (also ohne Aufrechnung) auf rund 150.000 € gekürzt und der Rechtsstreit zurück an die Berufungsinstanz verwiesen. Hier stellte die Bauherrin ihre Forderung von kleinen Schadensersatz wegen der zwischenzeitlichen Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum kleinen Schadensersatz um auf Kostenvorschuss. Aufgrund er eingetretenen Baupreissteigerungen erhöhte sich der Schätzbetrag der Mangelbeseitigungskosten von 104.000 € auf rund 165.000 €. Mit diesem Vorschussanspruch erklärte die Bauherren (nochmals) Aufrechnung und erhob wegen des rund 15.000 € überschießenden Betrages Widerklage.
Die Parteien stritten nun darüber, ob die Umstellung von Schadensersatz auf Kostenvorschuss möglich sei und nicht vielmehr inzwischen Verjährung eingetreten sei.
Die Unternehmerin meinte, dass zumindest hinsichtlich des 104.000 € überschießenden Betrages Verjährung eingetreten sei.
Der BGH führte im Urteil vom 19.11.2020 aus, dass keine Verjährung eingetreten sei. Die Bauherrin könne von Schadensersatz nach § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB auf die Forderung nach einem Kostenvorschuss nach § 634 Nr. 2, § 637 BGB wechseln, wenn sie nunmehr den Mangel selbst beseitigen wolle. Dieser Anspruch trete dann an die Stelle des zunächst begehrten Schadensersatzes. Die Bauherrin hätte insoweit, ebenso wie im VOB/B – Vertrag ein Wahlrecht (vgl. BGH-Urteil vom 22.2.2018, VII ZR 46/17 – ZIV 2018, 33). Die Verjährung sei daher durch die (Hilfs-)Aufrechnung der Bauherrin gehemmt worden, § 204 Nr. 5 BGB und später auch durch die Widerklage, § 204 Nr. 1 BGB. Es käme auch nicht darauf an, dass sich die Beträge erhöht hätten. Nach § 213 BGB erstrecke sich die Hemmung der Verjährung eines Anspruchs auf alle Ansprüche, die aus demselben Grund wahlwiese neben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegeben seien. Nach allgemeiner Auffassung träfe dies für alle in § 634 BGB geregelten werkvertraglichen Nacherfüllungs- und Mängelrecht zu, die auf demselben Mangel beruhten, VII ZR 193/19.