Die Rechtsfrage, ob der Insolvenzverwalter auch Besitzer der Schuldnerwohnung wird, war Gegenstand eines Rechtsstreits, der mit BGH-Urteil vom 19.6.08 (IX ZR 84/07) beendet wurde. Der Anwalt des Vermieters hatte den beiden Mietern einer Wohnung wegen Zahlungsrückstandes außerordentlich und fristlos gekündigt. Streitig und ungeklärt blieb, ob die Kündigung vor oder nach Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Mieters erfolgt war. Sicher war nur, dass zur Zeit der Erhebung der Räumungsklage das Mietverhältnis beendet war. Der Vermieter verlangte unter Hinweis auf § 148 InSO klageweise die Herausgabe der Wohnung vom Mieter und von dessen Insolenzverwalter. Nach dieser Norm hat der Insolvenzverwalter das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen in Besitz und Verwaltung zu nehmen. Die Wohnung wurde zurückgegeben und der Rechtsstreit für erledigt erklärt. Im Rahmen der dann noch verbleibenden Kostenentscheidung hatte der BGH zu entscheiden, wer voraussichtlich den Rechtsstreit gewonnen hätte. In diesem Fall hätte der Insolvenzverwalter obsiegt.
Der IX. Senat führt in seinem Urteil aus, dass der Herausgabeanspruch des Vermieters nach Beendigung des Mietverhältnisses gleichviel bestünde, ob nun ein Insolvenzverfahren schon eröffnet sei oder nicht. Das Aussonderungsrecht im Insolvenzverfahren bestünde allerdings nur, wenn der auszusondernde Gegenstand infolge der Wahrnehmung des Verwaltungsbesitzes durch den Insolvenzverwalter massebefangen sei. Andernfalls könne der Vermieter allein den Mieter persönlich in Anspruch nehmen. Der Insolvenzverwalter sei dem Vermieter nur zur Herausgabe einer Mietwohnung verpflichtet, wenn er den Besitz daran ausübe oder das Recht beanspruche, die Mietwohnung für die Masse zu nutzen und darüber zu entscheiden, wann und in welcher Weise er sie an den Vermieter zurückgebe. Wenn diese Ausnahmetatbestände nicht eingreifen würden, weil der Verwalter mit Blick auf die vom Schuldner genutzte Wohnung keine eigenen Rechte behauptet, scheide ein Herausgabeanspruch gegen den Insolvenzverwalter aus. Die Kostenentscheidung fiel daher zum Nachteil des Vermieters aus.