GmbH als öffentliche Auftraggeberin nach GWB und VOB/B

Mit der Frage, ob eine Wohnbaugesellschaft, die in der Rechtsform einer GmbH betrieben wird und deren alleinige Gesellschafterin ein Bundesland ist, ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B ist, setzt sich der BGH im Urteil vom 26.4.07 auseinander (VII ZR 152/06). Nach § 17 Nr. 2 VOB/B hat der Auftraggeber einen Sicherheitseinbehalt auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Erfolgt dies nicht, kann der Auftragnehmer eine angemessene Nachfrist setzen und nach fruchtlosem Ablauf den Sicherheitseinbehalt herausverlangen. Ein Anspruch auf Sicherheitsleistung gibt es dann nicht mehr.
Für öffentliche Auftraggeber formuliert § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B ein Privileg, nach dem diese Auftraggeber das Geld nicht auf ein Sperrkonto, sondern auf ein eigenes Verwahrkonto einzahlen dürfen.

So verfuhr auch die beklagte Wohnbaugesellschaft und berief sich auf § 98 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) als Legaldefinition des öffentlichen Auftraggebers, zu dem auch juristische Personen des privaten Rechts zählen, wenn sie Töchter von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (hier das Land Berlin) sind.
Dieser Auslegung erteilten die Bundesrichter in Karlsruhe eine Absage. Sinn und Zweck der Regelung in der VOB/B sei die Insolvenzsicherung der Gelder. Juristische Personen des Privatrechts könnten jedoch auch insolvent werden, so dass öffentlicher Auftraggeber in der VOB/B anders zu verstehen sei, als im GWB. Der Regelungszweck gebiete es, alle juristischen Personen des Privatrechts gleich zu behandeln. Die Beklagte musste daher den Sicherheitseinbehalt ausbezahlen.