Mit interessanten Ausführungen setzt sich der Insolvenzsenat des BGH mit dem Problem der Kündigung nach einer Vermieterinsolvenz im Urteil vom 5.7.07 (IX ZR 185/06) auseinander. Ein Gewerbemieter hatte einen Gewerbemietvertrag über 10 Jahre für Flächen abgeschlossen, die noch nicht errichtet waren. Der Vermieter sagte zu, auf einem bestimmten Grundstück bis zum Jahre 2005 die Immobilie zu errichten und dem Mieter zu überlassen. Noch ehe mit dem Bau begonnen wurde, fiel der Vermieter in die Insolvenz. Der Insolvenzverwalter kündigte das Mietverhältnis ordentlich und erklärte, die Kündigung sei auch als Wahl der Nichterfüllung im Sinne von § 103 InsO zu verstehen.
Der Gewerbemieter verklagte daraufhin den Insolvenzverwalter und begehrte die Feststellung, dass das Mietverhältnis nicht beendet sei. Die ersten beiden Instanzen stellten fest, dass das Mietverhältnis fortbestehe. Hiergegen wendete sich der Insolvenzverwalter mit seiner Revision, die ihm am Ende Erfolg bescherte.
Zwar stellte der XI. Senat stellte fest, dass das Sonderkündigungsrecht nach § 109 Abs. 1 InsO zugunsten des verklagten Insolvenzverwalters gerade nicht greife, weil der Vermieter und nicht der Mieter in die Insolvenz gefallen sei. Auch sei der allgemein gehaltene § 103 InsO dann nicht anwendbar, wenn § 108 InsO als Spezialnorm greife. Auch wenn der Vermieter sich hier nicht nur zur Vermietung verpflichtet habe, sondern auch zu der Errichtung des zu vermietenden Gebäudes, liege der Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses in der Vermietung, so dass ein Mietvertrag vorliege.
Die werkvertraglichen Elemente im Vertrag dienten nur der Vorbereitung und Ermöglichung des eigentlichen Vertragszwecks, der entgeltlichen Überlassung von Gewerbeflächen.
Die Regelung in § 108 InsO setze nur das Vorliegen eines Mietvertrages voraus. Damit lägen die Voraussetzungen niedriger, als in der Vorgängernorm der Konkursordnung (§ 21 Abs. 1 KO), die zudem für die Anwendbarkeit die Überlassung der Mietsache an den Mieter forderte.
Nun nimmt der BGH eine sehr großzügige Auslegung vor, wenn er schreibt: „Eine wortgetreue Anwendung der Vorschrift des § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO würde den Mieter eines in der Insolvenz geratenen Vermieters jedoch in unangemessener Weise vor anderen Gläubigern bevorzugen. Sinn und Zweck der Regelung der §§ 103, 108 ff InsO gebieten eine Einschränkung des Anwendungsbereiches des § 108 Abs. 1 InsO in der Insolvenz des Vermieters auf Mietverhältnisse, die im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits durch die Überlassung der Mietsache an den Mieter vollzogen waren.“
Im Ergebnis heißt das: Wir führen ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal aus der alten Regelung, die wir besser finden, einfach in die Norm ein. Das Mietverhältnis besteht somit zu Lasten der Insolvenzmasse nur dann fort, wenn die Mietsache zur Zeit der Insolvenzeröffnung bereits dem Mieter übergeben worden war.